新旧法交替时，到底该用哪一部法律？——法律适用中最让人头疼的问题解析
说实话，每次碰到新旧法律打架的案子，我都想骂人。特别是当事人眼巴巴盯着你问‘律师，我这事到底按新规矩还是旧规矩来？’的时候，你心里其实也没底——但是你不能说。对吧？这就是法律适用最让人抓狂的地方。
别急着看条文，先理清位阶和效力
很多同行一上来就翻法条，这没错，但有时候翻半天发现根本用错了。为什么？因为连法律位阶都没搞清楚。比方说，一个案子涉及食品安全，省里有个条例，国家有部法律，还有个总局的规章，它们规定不一样，你选哪个？新手可能想当然觉得‘国家法大过地方’，但真这么简单吗？《立法法》八十二条可说了，部门规章和地方政府规章之间，那是同等效力，冲突了得由国务院裁决。这就不是谁大谁小的问题了，而是程序问题。有次我跟一个法官聊，他说他们庭里就有因为没报请裁决，直接适用了地方规定，最后被二审发回。你说冤不冤？——其实也不冤，因为这是硬伤。
再比如，行政法规和部门规章，到底谁大？很多人张口就答行政法规。对，法规的效力是高于规章，但别急，如果是授权立法呢？根据《立法法》第十二条，被授权机关制定的法规，效力跟授权机关自己制定的法规差不多，这时候规章可能还真动不了它。还有自治条例、单行条例，它们能变通法律……想起来就头疼。这些细节，不是抬杠，是日常业务里实实在在的坑。所以啊，拿到案卷，第一步不是查实体法，而是画一张法律位阶草图，把相关的规范性文件全列出来，标上效力层级，然后才能谈适用。
从旧还是从新？这选择题可没那么简单
好了，位阶没问题，接下来最常见的噩梦就是：新旧法交替。去年有个合同纠纷，签合同时《民法典》还没施行，但纠纷发生后就施行了。对方律师主张适用民法典关于保证方式的新规定——旧《担保法》规定不明时推定为连带责任，民法典改成了推定为一般保证。他们想利用新法减轻保证人责任。我方当事人当然不干，因为一旦推定一般保证，他风险大多了。法庭上那个争论啊……最后我们搬出了‘法不溯及既往’这面大旗，还引用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条。法官采纳了。但你以为这就完事了？不，这个司法解释第三条又说‘当时的法律、司法解释只有原则性规定，而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理’。什么鬼？这简直让律师脑壳疼。也就是说，旧法有原则规定，新法有具体规定时，还不能直接用，但裁判说理可以提……那提了跟适用有啥区别？反正当事人听不懂，我们得掰扯半天。
还有更绝的：刑法上的‘从旧兼从轻’。虽然这是刑事特有，但行政法、民事法其实偶尔也会碰到。比如新法处罚较轻，但行为发生在旧法时，到底按哪个？有的观点认为，如果行政处罚跟刑法一样强调罪刑法定，就也得从旧从轻——可实践中很多行政机关根本不睬，直接都按新法。去年一个企业因排污被罚，旧标准处罚20万，新标准100万，环保局直接按100万开单子。企业去复议，复议机关说违法行为发生在旧法时期，适用旧法，把处罚撤了。你看，这就是复议机关愿意讲理，但执法一线往往粗暴。所以遇到这种情况，千万不要想当然认为一定从旧，要结合具体领域和当下司法态度。
特别法一般法？国际私法里的弯弯绕
如果说前面只是开胃菜，那冲突规范就真是大餐了。尤其是涉外业务，搞不清楚就是事故。比如一个跨境婚姻，男方中国人，女方美国人，在中国登记结婚，现在要离婚，财产分割涉及美国房产。请问，哪个国家的法律适用？《涉外民事关系法律适用法》第二十七条规定，诉讼离婚，适用法院地法律。那如果在美国起诉离婚，中国法院承认吗？如果承认，财产分割得按美国法？不对，该法第三十六条规定，不动产物权适用不动产所在地法律。那美国房产肯定按美国法。但要命的是，婚姻财产制却适用双方协议选择的法，没选的话适用共同经常居所地法。三年前我们处理过一个案子，双方共同经常居所地是中国，于是中国法适用婚姻财产制，但美国房产分割又适用美国法——结果就是一个人离婚，要同时适用两个国家的法律，就好像穿鸳鸯鞋一样别扭。法官也头大，最后用了‘分割法’，把身份关系和财产关系分开处理。这办法不是明文规定的，是慢慢摸索出来的，所以涉外案件太考验经验的沉淀了，光背条文根本没用。
还有反致制度。《涉外民事关系法律适用法》第九条明确排除反致，但问题是，外国法接受反致怎么办？比如甲国法律继受乙国法，乙国法指向丙国法，丙国又指回乙国，而我们接受最终的指定，那不等于间接反致了？司法解释没有说死，实务中只能个案分析。有一次听海商法圈子的讲座，讲到一个提单纠纷，涉及英国法和美国法，最后法官干脆让当事人各自请专家证人，出具法律意见书，然后综合判断……成本高得吓人。所以，能仲裁就别诉讼，在国际业务里真不是一句空话。
说到这儿，提一句诉讼时效。这是实体问题还是程序问题？中国法现在倾向于把诉讼时效当实体问题，适用准据法。但有些国家，比如英国，过去长期把它当程序问题，适用法院地法。如果冲突了，怎么办？最高法有复函说，法院可以依据‘最密切联系原则’来确定。你听听，‘可以依据’，也就是说，不是必须。自由裁量权一出手，律师就得准备两套方案。
法律适用的困惑还远不止这些。例如司法解释的时间效力——最高法自己出台的解释，能不能溯及既往？《立法法》第一百零四条说，司法解释应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案，但没提生效时间。实践中，很多解释自公布之日施行，甚至规定适用于正在审理的案件。这实际上就带来了溯及力问题。老百姓觉得不公平，但法院往往认可。遇到这种，就得狠狠抓住‘信赖利益保护原则’来辩，虽然赢面不大，但至少把道理讲透。
最后，说个最容易被忽视的：地方性法规与部门规章冲突。这是《立法法》第九十五条的程序——先由国务院提出意见，如果认为适用地方性法规，则直接适用；如果认为适用部门规章，还得提请全国人大常委会裁决。可是，实践中，行政机关或法院经常省去这些步骤，直接选择适用。如果你不主动提出来，对方可能就蒙混过关了。记住，任何时候发现这种冲突，一定要用程序正义这把利剑，否则裁判的合法性是残缺的。
自贸区、特殊经济区：规则套娃你怎么解？
上海自贸区刚设立那会儿，出了一个负面清单，很多人大呼看不懂。它属于地方性法规？部门规章？还是规范性文件？其实它主要是一种行政规范性文件。但按照《立法法》，自贸区如果要有变通法律的权力，必须要全国人大或其常委会授权。实际上，上海自贸区确实有授权，所以它在授权范围内可以调整部分法律实施。问题就来了：一个企业在自贸区内，适用这个负面清单，到区外，又适用全国统一的法律。同一家公司，不同地域，两块牌子，法律适用分裂。更麻烦的是，如果有纠纷，合同约定适用中国法，但没说是自贸区规则还是普通法律，怎么定？我们一个客户因此吃了亏，合同里没明确，对方援引自贸区允许的某种交易模式，我们想用一般法律反驳，结果法院认为自贸区的特别规定应优先适用，因为是特别法。可是，自贸区规则又不是严格意义上的‘法’，这种优先的逻辑基础是什么？至今没个定论。所以，涉及这些区域，合同里最好把适用规则写死，别留任何想象空间。
哦，对了，还有指导性案例。最高法一直说‘应当参照’，但没说不参照的后果。实际上，有些法院根本不理，或者选择性忽略。我见过一个基层法官，直接说‘指导性案例不是法源’。气得律师当场想翻白眼。但你能怎么办？只能在上诉理由中反复强调。不过，最近几年法院越来越重视了，尤其是类案检索强制以后。所以，别再偷懒不查类案，有时候一个指导性案例比一条法条管用得多。
宪法适用？更是个禁忌。虽然齐玉苓案曾经让人以为宪法可以司法化，但后来批复被废止，等于告诉大家宪法不能直接作为裁判依据。但你知道吗，法院在说理部分还是会引用宪法原则，比如平等权。这算是间接适用。不过，千万别在诉状里写‘根据宪法第X条’，那是要被训的。
习惯法能不能用？《民法典》第十条说处理民事纠纷，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。那你得证明习惯存在。我办过一个农村土地纠纷，农民用了几十年的分水办法，没有法律规定，我们找村委会出了证明，找老人写证言，最后法院认可了。这个案子告诉我，习惯法是活的，但得你花大力气去激活它。
写了这么多，其实法律适用最核心的也就两个字：审慎。别想当然，别迷信法条，要把整个体系当活地图去看。每一个细节都可能反败为胜，也可能让你输得莫名其妙。共勉。