做律师这些年，被问得最多的问题，不是什么惊天大案，而是——这个案子，到底该用哪部法律？法律适用，四个字，说穿了就是找法。但真找起来，能让你掉层皮。说实话，法律适用这活儿，一半是逻辑，一半是经验，还有一半是直觉。对，就是三个一半，别问我怎么算的，因为从来就没有精准的计算公式。
特别法 vs 一般法：一场永恒的角力
先抛个问题：合同法与消费者权益保护法，哪个是特别法？很多新人张口就来——消法是特别法，因为保护的是特殊群体。可你再想想，如果是一个买卖合同纠纷，双方都是商家，消法还特别吗？当然不。特别与一般，是相对的。你站的位置变了，参照系就变了。
问题1：什么是法律适用中的“特别法优于一般法”？
简单说，同一个位阶的法律，特别规定优先于一般规定。但前提是——同一事项。如果两个法根本不管同一件事，那就谈不上特别不特别。我见过不少同行，上来就搬特别法优先，结果被打脸。比如公司法与合伙企业法，你用在合伙企业上，公司法就是一般法？错，它们根本是两套体系，不是特别与一般的关系，是并行。这时候还谈什么优先？
问题2：那如果特别法没规定，能回过头来用一般法吗？
能啊，怎么不能！特别法没规定的，当然适用一般法。但这里有个坑：有些特别法表面上没规定，其实是隐含地排除了。比如劳动争议处理，劳动法有特别程序，你就不能直接套民法诉讼时效。这叫特别法优先，不是特别法封闭。你得先读懂特别法到底在说什么。
上位法下位法：谁大谁小？
这个话题更乱。宪法是老大，法律次之，行政法规再次，地方性法规、规章排后面。听起来简单？现实永远是复杂过模型。
问题3：行政法规与地方性法规冲突，听谁的？
原则上是上位法优于下位法。行政法规是国务院制定的，效力高于地方性法规。但——有个大大的“但”。如果地方性法规是根据本地区实际情况，在法律和行政法规的授权范围内变通的，那它有效。比如民族自治地方的单行条例，那是合法变通。所以，别看见“上位法”三个字就认怂，先查授权。
问题4：部门规章与地方政府规章打架，怎么选？
哎，这个最头疼。两个都是规章，位阶相同，没有谁优谁劣。这时候就看国务院的决定。如果国务院没发话，司法实践中常常是各说各话。我吃过亏：一个工程项目，建设部的规章和地方规章对着干，最后法院选择了有利于行政相对人的——但这只是裁量，没有统一规则。所以，实务中遇到规章冲突，一定要做好案例检索，看看本地法院倾向怎么判。
新旧法打架，听谁的？
法律更新了，旧案子还没结，用新的还是旧的？这问题能写一本书。法不溯及既往是原则，但例外的篮子比原则还大。
问题5：新法生效后，正在审理的案件用新法还是旧法？
看实体法还是程序法。程序法从新，实体法从旧。但实体法如果有有利溯及，也可以用新。什么叫有利溯及？对当事人有利。比如刑法，从旧兼从轻。民事呢？通常不溯及，但司法解释有规定。2021年的民法典时间效力规定，整整28条，就为说清这个。建议打印出来贴桌上，随时翻。
问题6：新法颁布了，旧法废除了，过渡期怎么办？
过渡期内旧法仍然有效。但你要注意，有些新法会设一个衔接条款，比如《外商投资法》实施后，旧的三资企业法废止，但给予五年过渡期。这类规定往往藏在附则里，不仔细看很容易错过。错过的结果？可能导致适用法律错误，二审直接发回。别问我怎么知道的。
法律解释：文义、体系、目的，哪个是老大？
法条不是数学公式，字面意思有时候根本说不清。这时候就需要解释。
问题7：法律解释方法有顺序吗？
理论上，文义解释优先。如果文义清楚，就别瞎整其他解释。但问题在于，什么叫“清楚”？很多时候，你觉得清楚，换个角度就模糊。比如“车辆”是否包括电动自行车？在有的法里包括，有的不包括。所以，实际上解释方法是个工具箱，你用哪个取决于目的。但法官会看：文义走不通了，再看体系；体系还解决不了，看立法目的。这顺序虽然没写进法律，但裁判文书里基本是这个套路。
问题8：立法解释、司法解释、行政解释，听谁的？
立法解释最高，那是全国人大常委会做的。司法解释次之，行政解释最弱。但实务中，最高法的司法解释比立法解释常见得多——因为立法解释太稀罕了。至于行政解释，比如部门规章里的解释性条款，法院其实是可以不予适用的。只是在行政案件中，法院会尊重行政解释，但绝不盲从。
那些让人纠结的实务问题
讲完高大上的规则，来点接地气的。下面这些问题，都是我真实被客户、被实习生问到过的。
问题9：合同约定适用某国法律，但该法律违反了我国强制性规定，管用吗？
涉外民事关系法律适用法第四条：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。所以，约定没用，必须服从。举个例子，涉及我国外汇管制的合同，就算选了美国法，到中国法院照样适用我国外汇管理规定。这叫直接适用的法，专治各种不服。
问题10：空白刑法，空白部分怎么填？
这是刑法领域一个特色问题。比方说，非法经营罪，第四项是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这到底包括什么？最高法的司法解释定了一堆，可没定的情形，地方就乱套了。空白罪状需要填补，填补的依据只能是法律、行政法规，不能是地方性法规或规章。但总有人拿部门规章说事，那是违法的。辩护时抓住这点，可能就无罪了。强推！
问题11：法律适用错误，如何救济？
上诉啊，再审啊。法律适用错误是法定上诉理由，也是再审的事由。但难就难在，什么叫“错误”？不是你理解错了就叫错误，得是明显违反规则。比如该用此法用了彼法，这叫错误。但如果对同一法条有两种合理解释，你选了一种，这不叫错误，叫裁量范围。所以，二审法官对你的法律适用异议往往只给予中等尊重——你得说得有道理，还得是唯一的道理。
问题12：地方性法规与部门规章冲突，地方上按谁的地摊？
这问题有意思。地方上通常偏向自己的法规。可一旦到了法院，法官得依法裁判。法律没说清谁优先，只说了冲突时由国务院裁决。但实践中，往往等不到裁决，案子就判了。我见过一个案子，法院直接选择适用了地方性法规，理由是更符合实际情况。二审居然也维持了。所以，地方保护多少还是存在的，尤其是在行政诉讼里。做案子得考虑这些法外因素，很无奈但现实。
问题13：法律不溯及既往，那司法解释能追溯适用吗？
司法解释本身规定一般自发布之日起施行，但往往可以适用于施行前发生的案件，只要在一审或二审阶段。这其实是一种变相的溯及，因为司法解释是对法律的解释，理论上法律的意义原本如此。但这样一来，就可能造成当事人“被突然适用新规”。最高法也注意到这个问题，现在好些司法解释都明确“适用于施行后新受理的案件”。所以，查司法解释时，一定要看它的时间效力条款，别想当然。
问题14：民法典施行后，还能援引旧合同法吗？
根据时间效力规定，民法典施行前的法律事实引起的纠纷，适用当时的法律。所以，旧合同法没有完全退场。但如果是持续到施行后的法律事实，适用民法典。比如租赁合同，租期跨了2021年1月1日，那新规矩跟上了。这些细节，不研究真不知道，知道了能救命。
问题15：什么是类推适用？法律禁止类推吗？
刑法禁止有罪类推，但允许有利被告的类推。民事领域，类推适用是常见的填补法律漏洞的方法。比如，法无明文规定的合同，可以参照适用最相类似的典型合同规定。只是类推不是随便套，得具有类似性，且不得违反立法计划。使用类推时，大前提是要把法条背后的原理挖出来，否则容易闹笑话。
问题16：法与政策的边界在哪里？政策能当法律适用吗？
不能。但我国现实是，政策常常影响法律适用，尤其是在一些行政案件、涉国家调控的领域。民法里，政策可以通过“公序良俗”条款进入裁判说理。但记住，裁判依据只能是法律，政策最多是补强说理。如果法院直接以政策代替法律，那就可以攻击了。
问题17：交易习惯能优于法律适用吗？
民法典第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。所以，习惯是补充法源，有法律时，习惯得让路。但商事领域，有些法律直接引致交易习惯，比如买卖合同中一些交付方式，那就是法律认可的习惯，可以优先。不是习惯优先，是法律优先了你那个优先的习惯。
问题18：国家政策与法律适用，怎么在判决里呈现？
这题敏感，但可以说说。如果政策与法律不冲突，法院会在说理部分提到“符合国家政策导向”，这是政治正确的加分项。可一旦冲突，法官大多选择视而不见，或通过解释让它们不冲突。我们做案子的，如果政策对你有利，可以多强调，反之就得强调严格依法。策略问题。
问题19：指导案例算法律吗？能当作法律适用吗？
指导案例有类似法律的地位，但不是法律。它叫“应当参照”，不是“依照”。所以，在裁判依据部分不能写依据某指导案例，但可以在说理部分用来支持你的观点。如果你找到了对你有利的指导案例，一定要提交，并用大字加粗标出相似处。法官可以讨厌你，但不能无视指导案例，否则可能被二审改判。这工具，好使得很。
问题20：法律适用中，国际条约与国内法谁优先？
原则有三：我国声明保留的条款不适用；民事领域，我国参加的条约可直接适用，条约与国内法冲突时，除保留条款外，一般适用条约；但知识产权那些特别法里有特别规定，再说。另外，有些条约需要转化立法，比如WTO协议，不能直接作为诉讼依据。这块特别复杂，如果不是专门做涉外的，建议咨询专家——我就是吃过这些苦头才这么说。
好了，一口气说了这么多，但其实也只是法律适用这冰山的一角。法律适用就像拼图，每一块规则都不难，难的是把千百块规则拼成一幅能用的图。而且，这拼图天天变。所以，保持学习，保持怀疑，保持对不确定性的敬畏——这大概就是法律人的宿命吧。