云帮法律
您的云端法律帮手

法律适用:一个案子,两套法律,怎么选?

干了十几年律师,我越来越觉得,法律适用的精髓就一个字——选!对,选择。同一个事实,抠出不同的法条,结果可能天差地别。今天不绕弯子,直接甩出20个实务里常碰到的法律适用难题,有些困惑我自己也踩过坑,说出来都是泪。准备好了?走起。

上下位法冲突,到底听谁的?

位阶高的说了算。宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规、规章。看似简单,可一碰到授权立法、经济特区变通规定,立马晕菜。举个例子:《劳动合同法》规定经济补偿金最高12年封顶,可地方性规定更狠,直接放宽到20年!企业主跳脚,劳动者偷笑——这到底用哪个?说实话,没少打官司。后头还得看立法目的,头疼。
法律位阶冲突解决示意图
法律位阶冲突解决示意图

新法和旧法打架,谁让路?

新法优先。但,如果旧法没废,法院又拿不准新旧衔接点,案子能拖死你。比如民法典出台后,旧的担保法司法解释还有没有用?最高院出了个《时间效力规定》,但你真去看,会发现留了一堆口子,最终——还是看法官的。有利溯及例外?嘿,对谁有利,法官和当事人想得可不一样。

特别法优于一般法,真的那么好用?

特别法优于一般法,真的那么好用?
特别法优于一般法,真的那么好用?
这是把双刃剑。消法、道交法、保险法…到处是特别规定。可啥时候算“同一事项”?立法者不说。消费合同纠纷,用消法能三倍赔偿,用民法典只能填平损失,差远了!但有些法官嫌消法麻烦,直接绕道民法典,律师必须死磕“特别法优先”,不然当事人得气死。

地方性法规和部门规章掐架,谁赢?

理论上,国务院或者全国人大裁决。但实际上,案子等不起啊!走裁决程序黄花菜都凉了。律师只能两头都准备,开庭时跟法官嘀咕,咱们能不能参照最高院的类似案例?——虽然大陆不是判例法,可这时候,指导案例能救命。

法律没规定,法官能造法吗?

不能明着造,但可以“解释”或“漏洞填补”。民法典第10条说可以适用习惯,没有习惯就用法理。可法理是什么?还不是法官内心确信。我碰过一案子,信托法没说的,法官愣是用《民法典》总则的诚信原则判了,当事人差点吐血。
法官查阅法条并思考的场景
法官查阅法条并思考的场景

司法解释,算不算法律?

司法解释,算不算法律?
司法解释,算不算法律?
不算,但比法律还管用,哭笑不得。最高院一发解释,基层法院直接照搬。可司法解释有时候超越了法律原意,律师质疑?难。最高院不会认,审委会一讨论,咱就闭嘴了。不过,找准时机申请合法性审查,也不是没戏。

合同约定和法律强制性规定冲突,废了?

看强制性规定是效力性还是管理性。但这两者的界限,啊,一片模糊!九民纪要给了些指引,可具体到个案,同一个条款,A法院判无效,B法院说有效。比如对赌协议,从前无效,现在有条件有效。你说变化大不大?心脏受不了。

国际条约和国内法,谁大?

国际条约和国内法,谁大?
国际条约和国内法,谁大?
民商事领域,条约一般直接适用,但保留条款除外。WTO协议?转化适用,不直接。还有,有些条约搞个“国内法优先”的条款,这戏码一出,法官得通读三个国家的判例。涉外律师赚的就是这份辛苦钱。

涉外合同,当事人选外国法,行吗?

行,但得跟合同有实际联系,或者一方当事人经常居所地。而且,不能规避中国法的强制性规定。另外,如果涉及消费者、劳动者,对不起,保护弱者的中国法可能强制适用,选外法没用。这叫“直接适用的法”,懂的都懂。

侵权,适用哪里法?

连着地点的,用侵权行为地法。但网络侵权呢?服务器在海外,作者在国内,受害人在第三国,一团乱麻。最密切联系原则救场,可这个原则用起来也虚得很,全靠法官解释。互联网时代,法律适用的地域性快被冲垮了。

法律规避,能玩得转吗?

想利用连接点改变选法?比如改国籍、移居来选有利法。这招,大陆不怎么吃,视为无效。但国际私法上,有些国家认,所以得看案子在哪诉。在法院地法眼里,规避可以打回原形,但前提你得证明意图,难啊!

习惯法,真能当饭吃?

民法典说可以在法律没有规定时适用习惯,不违背公序良俗。但啥是习惯?得长期、普遍、内心确信。比如商业中的“分手费”条款,算不算习惯?有的法院认,有的不认。我建议,合同里还是写清楚为好,别押宝在习惯上。

指导性案例,必须跟着判吗?

不是必须,但要“参照”。你不想跟,得说理由。律师现在都学会了:找类案!最高院、上级法院的类案,往法官面前一摆,他不参照也得掂量。变相的判例法?不好说。反正,案例检索已经成了基本功。

法律解释,法官爱用哪一种?

文义解释不够,还得体系、目的,甚至历史解释。可最要命的是,同一个词,不同案子能解释出不同意思!“欺诈”在合同和侵权里就不完全一样。律师得从立法资料里扒,但法官往往没时间看,凭感觉走。唉。

自由裁量,边界在哪儿?

法律适用不可能没裁量,可裁量大了,同案不同判。网上炒的那些离谱案例,很多是裁量惹的祸。裁量的规制靠什么?说理!判决书写得越详细,越不容易乱判。但现在法官那么忙,哪有空细细写?上诉审级监督,也就那么回事。

法律适用错误,能上诉吗?

能!这是法定上诉理由。实践中,律师最爱揪这个。但改判率不高,因为二审对一审的法律适用错误,有时睁只眼闭只眼,除非明显错得离谱。所以,一审就得把法律适用问题掰扯清楚,别留后患。

行政裁量的法律适用,法院管不管?

管,但有边界。合理性审查,不是代替行政机关做决定。可是,如果行政机关对法律的理解明显错误,或者滥用职权,法院还是能出手。这几年,环境、规划领域的诉讼,法院介入得越来越深,好事坏事?见仁见智。

刑事法律适用,能类推吗?

绝对禁止!罪刑法定,铁的原则。但扩张解释和类推的界限,永远在争。网络犯罪尤其,比如虚拟币算不算“财物”?以前不算,现在有些判决认了。辩护律师就死守“禁止不利类推”这面旗。

“法无禁止即可为”,私法里能横着走?

得加个前提:不违背公序良俗、不损害他人。创新商业模式,刚开始没规定,后来一出事,直接拿原则条款反推违法,这叫法律适用的“回溯性”。经营者的噩梦。所以,别以为没规定就安全,后面有一大串原则盯着呢。

法律适用,未来会变成啥样?

AI、大数据、类案推送,可能让法官更懒,也可能更一致。但我担心,算法会不会把裁量变成机械作业?到时候,法律适用变成算法适用,律师还得学编程?想想就头大。不管咋样,人的判断,尤其是对公平正义的感觉,机器可能永远替代不了。但愿吧。 行了,20个问题,聊完肩膀酸。法律适用这玩意儿,理论一套套,实践拳拳到肉。以后碰上了再细说。有事儿群里吼。
免责声明:市场有风险,选择需谨慎!此文仅供参考,不作买卖依据。如有侵权请联系删除。
文章名称:法律适用:一个案子,两套法律,怎么选?
文章链接:https://yunbanglaw.com/falvzhishi/56513