干了十几年刑辩,我收到过最扎心的咨询不是“能判几年”,而是“律师,我被打的那份口供,能不能不要?”——能,但你没那么容易让它消失。刑事诉讼法写了非法证据排除,可现实是,这条路经常堵车。今天不想给你背法条,就聊点实操里的坑。你那些憋在心里的疑问,我给你一个个扒开。反正,有些话,不说白不说。
一、非法证据排除:不是喊口号就能排除
先说说最让人头大的非法证据排除。你肯定有过这些疑问——
问:刑讯逼供得来的口供,法官真的会排除吗?
答:说实话,排除的概率比中彩票高不了多少。刑诉法第56条写得很清楚,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除。但实践中,你要拿出“疑似”线索,比如身上有伤、有控告材料。可侦查机关一句“合法取证”,再配上一份“情况说明”,法官就信了。所以,别指望法官主动排除,你得自己想办法,比如申请调取同步录音录像——可录像总在关键时候“存储故障”。
问:第一次被打了,后面没打又认罪,重复供述能不能排除?
答:这要看“重复供述”的效力。最高法的解释规定,如果之前的非法取证行为对后来供述有影响,且没有中断,那么后来供述也可能被排除。但中断的情形包括:更换讯问人员、告知诉讼权利、检察人员再次讯问等。所以,如果你换了人问你就认了,那基本排不掉。实践中,排除重复供述的案子少之又少。
问:物证书证是非法收集的,比如违法搜查,能排除吗?
答:物证、书证走的是“裁量排除”路线,与口供的“强制排除”不同。法律说,收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以排除。但什么算“严重影响”?法官说了算。通常,只要物证是真实的、关键的,比如毒品、赃款,法院宁可程序瑕疵也要采纳。这很无奈,但你要理解,法院也有维稳压力。

问:排除了非法证据,案件是不是就赢了?
答:别天真。排除非法证据只是断了侦查机关的一条胳膊,它还有腿。只要剩下的证据能形成完整的证明链,照样定罪。而且,排除口供后,还有“毒树之果”问题,比如通过口供找到的凶器,法律上果实并不当然排除。所以,非法证据排除的实战价值,往往在于谈判筹码,而不是全案无罪。
二、律师的“老三难”:会见、阅卷、调查取证

办了这么多案子,最让律师抓狂的,不是法律问题,而是连当事人面都见不上。下面这些坑,估计你也踩过。
问:律师会见为什么这么难?尤其是疫情后。
答:刑诉法第39条规定,律师持三证要求会见的,看守所应当在48小时内安排会见。可现实是,预约系统永远爆满,窗口民警永远在开会。有的地方还有“特殊案件”必须侦查机关同意,比如涉黑、涉众。你说你一个普通盗窃案,也拖你三天。我甚至见过,看守所以“需要领导审批”为名,拖了五天。所以,律师会见难,难在权力任性,而不是法律空白。
问:阅卷权,律师能看全部案卷吗?
答:审查起诉阶段起,律师可以查阅全部案卷。但注意,侦查阶段没有阅卷权。另外,有一些材料,比如检举立功的线索来源、特情耳目、技侦秘密,可能以“另有材料”名义不归入正卷。你申请调取,法院说“涉密”。所以,所谓的“全案”,其实打了折扣。
问:调查取证,律师能自己调取证据吗?
答:理论上可以,但实践里风险极大。刑诉法规定,律师经证人同意可以调取证言,也可以申请检察院法院调取。但只要你调来的证言和公安不一样,控方就可能怀疑你教唆作伪证。所以,老律师通常不自己取,而是申请办案机关调取,或者让当事人提供线索。这算是一种“自我保护”吧。
问:认罪认罚从宽制度,律师要劝当事人认吗?
答:这是个灵魂拷问。如果证据确实砸得死死的,认罪认罚能换实刑上的折扣,不认可能更重。但如果你发现证据有硬伤,比如只有同案犯指认,没有其他印证,那认了就是冤案。我们能做的就是把两种后果摆清楚,让当事人自己选。可是,检察官的量刑建议通常在认罪后才给,你不认,连谈的机会都没有。所以,很多当事人被“稻草人理论”吓住了。
三、强制措施与羁押:被关起来之后
羁押的事,当事人和家属往往最急。但急没用,你得懂规则。
问:羁押必要性审查,申请了就能放人吗?
答:听上去很美。检察院每三个月对羁押必要性进行审查,不过实践中,除非你拿出了“颠覆性”的新证据,比如伤情鉴定、目击证人,否则检察院大概率维持羁押。我们曾有个案子,当事人患了严重高血压,看守所都不收,可检察院就是不取保,说“社会危险性大”。放人?你想多了。
问:指定居所监视居住,是什么鬼?
答:这是针对涉恐、涉黑等犯罪的一种“软禁”。法律规定,涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,住处又有碍侦查,才可以用。但有的地方把指定居所搞成“小号看守所”,有铁丝网、有监控,24小时有人看着。律师会见要经办案机关许可。这程序,说白了就是变相羁押。我代理过一个涉黑案件,当事人被指定居所监视居住四个月,我们连面都没见上。

问:超期羁押怎么维权?
答:法律规定了羁押期限,但期限可以被“重新计算”。比如补充侦查后,期限重新算;流窜作案、重大复杂案件,期限得延长。你要是申请变更强制措施,办案机关会说“未超期”。真正超期了,你只能申请国家赔偿,但前提是最终无罪。所以,超期羁押问题,归根结底要靠法学理论和权利意识的觉醒。
问:取保候审,为什么那么难?
答:除了案情本身,还有一层“办案安全”的考虑。公安机关怕你跑了,怕你串供,怕你找关系。所以,除非是证据不足、情节轻微,或者有严重疾病,否则取保可能性很低。很多当事人误以为“花钱就能保”,其实保证金只是形式,关键在“社会危险性”的认定。我见过不少身家不清白的老板,照样关着。
四、庭审与程序:那些反直觉的规则

庭审是主战场,但很多规则让你怀疑人生。
问:证人出庭作证,为什么比登天还难?
答:中国庭审的书面证言传统,根深蒂固。刑诉法规定,对定量量刑有重大影响的证人,应当出庭。但法官一句“书面证言已质证”,就完了。我们申请证人出庭,十次有九次被驳回。真正让证人出庭的,反而是控方。因为证人出庭通常印证的是控方起诉书。这局面,让人绝望。
问:上诉不加刑,是真的吗?
答:是真的,但有限制。只有被告人一方上诉的,二审不得加重刑罚。但检察院抗诉的,不受限制。还有,发回重审的案件,除非有新的犯罪事实,否则也不得加重。所以,如果你纯粹觉得一审量刑太重,大胆上诉好了。不过要小心,二审可能改判“事实不清”,发回重审后,如果检察院补充了新事实,那就可能加刑。记住,上诉不加刑是原则,例外是抗诉和发回重审。
问:技术侦查证据,怎么质证?
答:监听录音、GPS轨迹,这些材料现在可以作为证据,但辩护律师只能看到“摘录版”,原始载体核验只让法官看。你在庭上要求看原始录音,法官说“合议庭已核实”。这等于没质证。法律规定,技侦材料涉及国家秘密的,可以庭外核实。可“国家秘密”的帽子太容易扣了。
问:缺席审判程序,适用于哪些案件?
答:专门针对外逃的贪污贿赂等犯罪嫌疑人。符合条件的话,检察院可以起诉,法院可以缺席审理。但注意,被告人必须有委托辩护人,没有就指派法律援助律师。而且,判决后被告人归案的,可以申请重新审判。我有种感觉,这制度象征意义大于实际意义,因为牵扯到境外追赃。
好了,先聊到这儿。如果你正躺在看守所里,或者家属在某地着急,记住,这些规则都是人写的,也是人执行的。你唯一能依靠的,是一个不认怂的律师。另外,别信那些“关系硬”的说法,真正能救你的,是法律和证据。散会。