上周在中院开完一个合同纠纷的庭，对方代理律师当庭甩出来一份2019年的旧司法解释条文，说我主张的2024年最高院新出的指导案例不能直接作为裁判依据。散会的时候合议庭的老法官跟我吐槽，说现在太多人根本摸不清法律适用的基本逻辑，连最基础的规范位阶、溯及力、竞合规则都搞不明白，一上来就拽条文，完全不管哪个能真的作为裁判依据用在案子里。
真的是。
很多人对法律适用的认知，还停留在“把法条抄进裁判文书里就算赢”的阶段，根本不知道这里面的门道能写满整整一本书。我把平时开庭、研讨的时候被问得最多的问题整理出来，没有空泛的大道理，全是实务里踩过坑才摸出来的规则。
一、法律适用的基础规则，真的不是谁的条文字多谁有理
问：法律适用时，法官能不能直接引用宪法条文判案？
答：不能。
我们国家的宪法是根本法，是所有立法活动的依据，不是直接用来审案的裁判依据。除非是那种没有其他部门法可以援引、涉及基本权利保障的极特殊案件，最高院从来没有出过允许法官直接用宪法条文判民事、行政案件的规范。之前有个教育机构起诉学生侵犯名誉权的案子，有人想拿宪法里的受教育权条款当核心依据，最后还是转成了教育法里的具体条款才完成裁判说理。别被网上那些极端言论骗了，真的在庭上拿宪法条文当主要依据主张权利，法官当庭就会把你的申请驳回来。
问：法律适用的时候，不同位阶的规范冲突，直接找高位阶的用就完了？
答：不全对。
很多人死记硬背位阶表：宪法>法律>行政法规>地方性法规>规章，碰到冲突就直接拿高位阶的压人，根本不看有没有特殊的适用规则。比如民族自治地方的变通规定，哪怕效力层级比法律低，只要是按立法法规定的程序报批通过的，在当地的管辖范围内就是优先适用的。还有经济特区的经济法规，针对特区范围内的特殊事项，也是可以优先适用的。死背位阶表的，基本都在庭上吃过亏。
问：碰到同一个事项，法律和司法解释规定不一样，优先用哪个？
答：看出台时间和制定机关的权限。
司法解释是最高院针对法律具体应用问题作出的解释，只要是和被解释的法律不冲突，就是可以直接援引的裁判依据。但如果新的法律修改了原来的规则，旧的司法解释没有跟上调整，那肯定是按新的法律来。上次碰到个律师，拿2008年的民间借贷司法解释，来对抗2020年修订的民法典里的利息规则，说司法解释是最高院出的，效力比法律高，当场被审判长怼得说不出话。
问：指导案例在法律适用的时候，到底能不能当裁判依据？
答：不能当直接的法律依据，但法官必须参照。
最高院发布的指导案例，只要各级法院正在审理的案子和指导案例的基本事实一致，法官就应当参照案例里的裁判思路作出判决，要是不参照，必须在裁判文书里专门说明理由。很多人以为指导案例是“参考”，想参照就参照不想参照就拉倒，完全错了——是“应当参照”。之前有个基层法院的法官，碰到和最高院指导案例完全一致的商品房买卖欺诈案子，没参照案例的裁判思路，最后被中院二审改判，还被院里通报了。
二、新旧法衔接的适用规则，90%的人都搞错过溯及力
问：新的法律出台了，之前的案子还没判完，直接用新法吗？
答：不一定。
法律适用的溯及力基本规则是“从旧兼从轻”，这个规则不光在刑法领域用，现在民事、行政案件的法律适用，也基本遵循这个逻辑。说白了就是，新法原则上不溯及既往，只有当新法对当事人更有利、或者更符合公共利益的时候，才会例外适用。
问：“从旧兼从轻”到底是什么意思？举个实务里的例子？
答：比如2021年民法典实施之前签的合同，当时的合同法规定，合同违约的违约金过高可以请求法院调低，但没有明确“过高”的判断标准。民法典把这个规则细化了，说只有超过实际损失30%的部分，才算是可以请求调低的过高违约金。那碰到2020年签的合同，2021年之后才起诉的案子，法院就会用民法典的这个细化规则，因为这个规则对双方当事人都更公平，比之前的旧规则更明确，能避免法官自由裁量权过大。反过来，如果新的法律把原来规定的当事人可以主张的赔偿项目给删了，那肯定还是用旧法，毕竟不能让当事人本来享有的诉讼权利，因为新法出台就凭空消失。
问：跨新旧法的侵权案件，怎么确定适用的时间节点？
答：看侵权行为发生的时间，不是看起诉的时间。
比如2022年实施的个人信息保护法，规定了个人信息侵权的惩罚性赔偿条款。那如果侵权行为是2021年就发生的，哪怕是2023年才起诉，也不能援引个人信息保护法里的惩罚性赔偿条款，因为行为发生在新法实施之前，新法没有溯及力。拿起诉时间当适用节点的，错一次可能就是几十万的损失。
问：司法解释的溯及力和正式法律一样吗？
答：不一样。
司法解释是针对已经生效的法律作出的解释，原则上它的效力和所解释的法律是同步的。也就是说，哪怕这个司法解释是2024年才出的，只要它解释的是2021年就生效的民法典，那它的效力就可以追溯到2021年民法典实施之后的所有案子，只要还没作出终审判决的，都可以用这个司法解释的规则。很多人搞不清这个点，以为新出的司法解释不能适用于之前的案子，其实只要是解释既有法律的，就能适用于法律生效之后的所有未结案件。
问：碰到旧的法律已经被废止了，但是案子是在废止之前发生的，还能引用旧法吗？
答：能。
只要旧法在行为发生的时候是有效的，哪怕现在已经被废止了，审理这个案子的时候还是可以援引。比如原来的合同法已经被废止快3年了，现在碰到2019年签的合同纠纷，还是可以援引当时的合同法条文，因为行为发生的时候，合同法是有效的裁判依据。
问：法律适用的时候，能不能用已经被废止的旧司法解释？
答：分情况。
如果旧的司法解释被新的司法解释明确取代了，而且新的司法解释明确规定适用于所有未结案件，那就不能用旧的。如果新的司法解释没有溯及力，那针对新司法解释实施之前的行为，还是可以用当时有效的旧司法解释。
问：行政案件里的新旧法适用，和民事案件有啥不一样？
答：核心判断标准完全不同。
行政案件的法律适用，核心是看行政机关作出行政行为的时候，依据的是哪部法律规范。比如2021年新修订的行政处罚法，把行政处罚的一般追溯时效从2年改成了5年。那如果行政机关是2020年作出的处罚决定，哪怕是2022年才到法院审理，也还是按当时的2年追溯时效来算，不能用新的5年的规则。说白了，行政机关不能拿今天才出台的法，去处罚昨天发生的行为，这是最基本的程序正义。
三、碰到法条竞合，真的不是“特殊法优于一般法”就完事了
问：什么叫法条竞合？
答：就是同一个行为，同时符合好几个不同法律条文的构成要件，这时候到底用哪个条文裁判的问题。
比如销售假冒注册商标的商品，这个行为既符合商标法里的商标侵权条款，又符合反不正当竞争法里的混淆行为条款，甚至还可能符合刑法里的销售假冒注册商标商品罪的构成要件，这就是典型的法条竞合场景。
问：法条竞合的时候，直接用“特殊法优于一般法”选条文就对了？
答：大错特错。
很多人背下来这个规则，碰到竞合就往上套，根本不看有没有例外。比如刚才说的销售假冒注册商标的商品，商标法是专门调整商标关系的特殊法，反不正当竞争法是调整所有市场竞争行为的一般法，按理说应该优先适用商标法，但如果商标法规定的赔偿额度，不足以覆盖被侵权人的实际损失，这时候就可以适用反不正当竞争法里的更高额赔偿规则，根本不是死抱着特殊法不放。
问：特殊法优于一般法的适用前提是什么？
答：两个条文的调整范围是同一层级的，而且立法机关在制定特殊法的时候，已经明确要排除一般法的适用。
如果没有明确排除，那两个条文都可以适用，哪个对当事人的权利保护更充分，就用哪个。别拿着“特殊法优于一般法”当挡箭牌，不让当事人主张更充分的赔偿。
问：同一个行为，既构成民事侵权，又违反行政法，这时候算法条竞合吗？
答：不算，这是责任聚合。
也就是说，同一个行为，可能同时要承担民事赔偿责任，还要承担行政罚款，甚至刑事责任，这几个责任是不冲突的，可以同时追究。很多人以为承担了行政罚款，就不用赔民事的钱了，错得离谱。
问：法律适用的时候，行业规范能不能当裁判依据？
答：不能当直接的法律依据，但可以用来判断当事人有没有尽到合理的注意义务。
比如建筑行业的施工规范，医疗行业的临床诊疗指南，这些都不是法律，但如果当事人的行为明显违反了行业规范，法官就可以据此判断他存在主观过错。
问：交易习惯能不能在法律适用的时候被援引？
答：能。
民法典明确规定，在法律没有规定的情况下，可以适用交易习惯，但交易习惯不能违背公序良俗，不能违反法律的强制性规定。比如很多地方的二手房交易里，长期形成了“买方承担所有交易税费”的习惯，只要双方没有明确约定税费承担方式，法院就可以按这个习惯来裁判。上次碰到个案子，当事人说交易习惯不算数，说必须严格按税法规定的纳税主体来算，法官当庭就给他念了民法典的条文，交易习惯是可以作为裁判依据的补充规则的。
问：法律适用的时候，法官能不能为了“公平”，不按明确的法条来判？
答：绝对不行。
很多当事人开庭的时候跟法官说，你就按公平原则判，别管法条了。错得离谱。公平原则是在法律没有明确规定的时候，用来填补规则漏洞的，不是用来突破明确法律规定的借口。如果法条写得明明白白，法官为了和稀泥，不按法条裁判，那就是错案，二审是一定要改判的。
问：涉外案件的法律适用，是不是直接用中国的法律？
答：不是。
涉外民事案件的法律适用，首先要按冲突规范确定准据法。比如涉外合同纠纷，当事人可以协议选择适用哪个国家的法律，只要不违反我国的强制性规定，法院就会尊重当事人的选择。如果当事人没有选择，就按最密切联系原则确定适用的法律。很多人以为只要是在中国的法院打官司，就必须用中国法，碰到涉外案子直接拿中国的法条往上套，根本不管冲突规范的规定，最后整个代理意见都是无效的。
问：强制性规定在法律适用的时候，怎么判断是不是能导致合同无效？
答：不是所有的强制性规定都能导致合同无效。
只有那些涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的强制性规定，才会导致合同无效。如果是那种只是管理层面的强制性规定，比如要求企业签合同要去行政部门备案，就算没备案，也不影响合同的效力。很多人一看到法条里有“应当”“必须”，就说这是强制性规定，违反了合同就无效，真的太想当然了。